Para explicar el alcance de la Sentencia hay que remontarse y decir que el precedente de este Instituto lo constituyó la denominada Empresa Pública de Gestión de Programas y Actividades Culturales, formando parte del proceso y entramado de “para-Administración” o de “Administración paralela” o instrumental que la Junta de Andalucía emprendió hace años so pretexto de ganar en eficacia y eficiencia, pero también en clara huida del Derecho Administrativo y a sus garantías, creando Entidades de Derecho Público con sujeción a sus propias normas especiales, que contrataba a su personal en régimen de derecho privado (unos 20.000 según calcula los Sindicatos de Funcionarios), que difiere absolutamente del régimen de acceso del personal funcionario y laboral de la Administración. Correspondiendo exclusivamente a los Funcionarios públicos el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de intereses generales, tienen derecho a la inamovilidad y que en su acceso a la Administración se garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como la publicidad de las convocatorias y de sus bases. Exigencias ineludibles para nombrar a los opositores mejor preparados tras años de esfuerzo, que han de servir de modo objetivo e inamovible a lo público.
Pues bien, el Tribunal declara contundente en su fallo la nulidad de esta Disposición Adicional Segunda de integración de este personal del Instituto en la Agencia (que podría crear jurisprudencia y doctrina para supuestos similares) por vulneración de estos derechos fundamentales con irrebatible y sólida argumentación jurídica. En estos procesos no cabe duda de que el acceso mediante integración a personal de las la Agencia podría afectar a los derechos de acceso, promoción y traslado para la provisión de vacantes de los Funcionarios y Laborales para toda la Administración de la Junta de Andalucía. Siendo contratados este personal por el régimen de Derecho Privado, la integración pretendida supondría que automáticamente se convirtieran en empleados públicos al servicio de una Administración Pública e incluso llegara a ejercer funciones públicas, sin que fueran seleccionados mediante convocatoria pública en medios oficiales basada en los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
Esta Disposición Adicional Segunda quebraba, por tanto, gravemente el principio de igualdad porque al integrar directamente al personal procedente del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras en la Agencia Pública Empresarial, pasaría a formar parte de ella como personal laboral de la Agencia y por tanto entraría en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público (art. 2,.-1 personal de las Agencias), pero claro está sin respetar los principios rectores de acceso al empleo públicos exigidos en la Constitución y en el EBEP. Por utilizar las mismas palabras que el Tribunal, “ello supone más que una huida del derecho administrativo (como declaraba la STS 29-11-2009 que estimó la nulidad del Decreto que aprobaba los Estautos de EGMASA) un desprecio al Estado de Derecho (…) porque todos los trabajadores que se integran como personal laboral de las Agencias han eludido el acceso por esos principios de igualdad, merito y capacidad”. En base a todos estos antecedentes fáctico-jurídicos, insisto, con buen criterio, el Tribunal declara la nulidad de esta Disposición Adicional Segunda por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los arts. 14 y 23.2 de la Constitución.
